案例解析

在民事裁判中，習慣是否得作為裁判依據，並非單純的證據或事實問題，而是牽涉法源結構、法官角色與法治國原理的根本命題，尤以大陸法系國家為甚。從歐陸法制史觀察，習慣被承認為法源，並非因其原始性或自然性，而是理性主義法典化運動在無法窮盡社會生活所有規範需求時，向歷史與民族生活經驗所作出的制度性讓步，其背後蘊含的是「存在即具有某種合理性」的規範假設。此一假設並非浪漫的文化讚歌，而是建立在長期反覆實踐與社會普遍確信之上，亦即只有當某一行為模式在社會中長期反覆出現，並且被一般人認知為具有拘束力、違反即屬不當，該行為模式始得從單純事實上慣行升格為具有法規範性質的習慣法。正是在此意義下，

 

民法第1條明文規定「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，此一條文並非僅為裁判技術上的補充條款，而是揭示整個大陸法系法源適用秩序的核心結構：制定法為第一順位法源，習慣居於其後，法理則為最終補充。此種結構清楚表明，大陸法系並未否認習慣的規範價值，但將其置於成文法體系之中，由國家法秩序加以承認、限制與篩選，而非如英美普通法體系一般，將習慣直接內化為法官判決所形塑的法規則本身。

 

英美法所謂的習慣法，實質上係由法院判決反覆確認並累積而成的普通法規則，其權威來源在於司法先例，而非社會慣行本身；相較之下，大陸法系的習慣則必須透過成文法的授權才能進入裁判體系，法官並非「發現法」，而是「適用被承認的法源」。此一差異，使得大陸法系對於習慣的理解，從一開始便帶有法治國下權力節制與民主正當性的考量。

 

進一步言之，民法第1條所稱之「習慣」，究竟是指習慣法抑或事實上習慣，長期以來在學說與實務上引發爭論，而此一爭論本身，正反映習慣作為法源在理性法秩序中的尷尬位置。依通說及最高法院早期見解，民法第1條之習慣係指習慣法，而非僅具社會事實性質的事實上習慣，其成立須具備多年慣行之事實與一般人之法的確信，缺一不可；若僅有反覆實踐而欠缺法的確信，即屬事實上習慣，縱然普遍存在，亦不得作為補充法源。

 

此一見解的核心理由，在於法源必須具備規範性，而非僅具描述性，否則將使裁判基礎退化為社會調查，違反法治國對於法律可預測性的要求。然而，亦有學者主張，民法第1條所稱之「法律」應包含制定法與習慣法，而「習慣」則指事實上習慣，並由第2條公序良俗條款加以篩選，此一見解試圖透過體系解釋，將習慣法視為已完成法源化之規範，而將事實上習慣作為尚待國家法秩序評價的社會素材。無論採取何種立場，民法第2條所揭示之「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限」，皆構成習慣進入裁判體系的實質界線，其意義不在於否定習慣的規範性，而在於確認國家法秩序對於社會慣行仍保有最終評價權。

 

習慣法雖可補充法律所未規定之事項，但不得牴觸強行法規與公序良俗，此一立場清楚表明，習慣並非與制定法平行競逐之規範來源，而是被納入成文法體系內加以調和與節制的次級法源。值得注意的是，實務上亦曾出現承認特定歷史習慣具有優先於成文法之效力的判決，尤其涉及繼承、家產制度等歷史脈絡濃厚之領域，法院透過承認舊慣，實際上完成法律史與社會史的連結，但此類判決亦逐漸隨著法典修正與社會變遷而式微，顯示現代法治國更傾向以立法方式吸納或淘汰習慣，而非長期仰賴司法個案承認。

 

從法理層次觀察，習慣之所以可能成為裁判依據，並非因其古老或普遍，而是因其反映某種被社會長期接受的生活秩序，而法律的功能之一，正是對此既存秩序加以確認、修正或否定；民法第1條與第2條的結構，正是將這種「存在即可能具有合理性」的想法制度化，使法官在面對法律漏洞時，得以先回到社會生活本身尋找規範素材，再透過公序良俗與法理加以過濾與昇華。是以，習慣在大陸法系中並非與理性對立的非理性因素，而是理性法秩序在承認自身有限性後，對社會經驗所保留的規範入口；法官適用習慣時，並非退回事實判斷，而是進行高度規範化的評價行為，判斷某一慣行是否已達法的確信、是否符合公序良俗、是否真為法律所未規定之事項，並最終決定其是否得作為裁判依據。

 

正因如此，習慣的適用在現代實務中愈趨謹慎，其角色逐漸由直接裁判依據轉化為法理解釋與法律續造的素材來源，但其在法源體系中的地位並未因此消失，而是轉化為一種持續提醒法官：法律並非純然抽象的邏輯系統，而是植基於具體社會生活之上的規範秩序。民法第1條與第2條所共同完成的，正是將此一觀念轉化為可操作的裁判結構，使習慣得以在法治國框架下，被理性地承認、限制與運用，而不致動搖成文法體系的核心地位。

 

法律作為一種社會規範體系，其本質並非憑空生成，而是在既存社會生活秩序之上，對於人與人之間行為模式加以選擇、吸收、修正與制度化的結果，因此法律從來不是孤立於社會之外的抽象命令，而是以社會上已被反覆實踐、且具有一定正當性基礎的規則為素材，轉化為具備國家強制力之規範體系，在此意義下，「習慣」即成為理解法律生成與運作不可忽視的重要關鍵，尤其在大陸法系國家中，立法者明確承認習慣在特定條件下得作為裁判依據，更凸顯法律對社會生活經驗的制度性回應。

 

然而，法律承認習慣，並不意味任何長期存在的行為模式即可直接取得法源地位，特別是在現代社會高度分化、變遷快速、生活型態與交易形式日新月異的情況下，所謂「多年慣行」本身即難以輕易成立，遑論進一步要求社會一般人對該慣行具有「法的確信」，因此，習慣在當代法律體系中雖仍具有理論上的重要性，但其實際適用門檻已然大幅提高，這也正是民法第1條所引發長期學說與實務爭論的根本背景。

 

民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」表面上僅是法官適用法源的順序條款，實則牽動整個民事法體系對於法源概念、法官角色與法律正當性的基本立場，尤其關鍵問題在於，此處所稱之「習慣」，究竟是指具有法源地位的「習慣法」，抑或僅指尚未昇華為法源、但可作為裁判補充依據的「事實上習慣」，此一問題在學說上長期呈現分歧，亦直接影響法院在具體案件中得否依職權調查、以及當事人是否負有主張與舉證責任。

 

依通說及早期最高法院見解，民法第1條所稱之習慣，係指「習慣法」，而非單純的事實上習慣，亦即該習慣必須同時具備客觀上多年反覆實行之事實，以及主觀上普通一般人對其具有法的確信，最高法院17年上字第613號判例即明確指出，民法第1條所稱習慣，非指一家之習慣，亦非指一地人數年之習慣，而須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其成立基礎，始得認其具有習慣法之性質，並因此具備法源地位。

 

此一見解的核心精神在於，法律秩序所承認的規範，必須具有一定程度的普遍性與規範性，否則裁判基礎將淪為零散社會事實的拼湊，無法維持法治國所要求的可預測性與一致性。正因如此，習慣法一旦成立，即不僅是當事人之間的事實約定，而是具有一般拘束力的規範，法院在適用上，除當事人依法提出證據外，亦得依職權加以調查，顯示其已被視為與制定法同屬法源體系的一環。

 

相對而言，所謂「事實上習慣」，雖然可能同樣具有多年慣行之事實，但因欠缺社會一般人對其具有法律拘束力的確信，僅能作為當事人主張之一種補充事實，是否納入裁判基礎，仍須視個案情形與法律規範目的而定，並不當然具有法源性質。然而，正是因為民法第1條的文義僅使用「習慣」一詞，而未進一步加以界定，遂引發部分學者提出不同解釋路徑，主張該條所稱之「法律」，應同時包含制定法與習慣法，而「習慣」則指尚未取得法源地位之事實上習慣，當制定法與習慣法皆未規定時，始得依事實上習慣加以補充，並再由民法第2條的公序良俗條款加以篩選。

 

此一見解試圖透過體系解釋，避免將習慣法僅定位為補充制定法的次級規範，並賦予其與制定法平行的法源地位，其論證重點之一，即在於民法第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」若民法第1條之習慣即為習慣法，則習慣法既已具備法的確信與社會共同生活基礎，理論上即不應再受公序良俗審查，否則將產生邏輯矛盾，亦削弱民間規範自我生成的正當性；反之，若第2條所限制者係事實上習慣，則公序良俗審查即成為國家法秩序對社會慣行進行價值評價與取捨的關卡，體系上較為一致。

 

民事訴訟法第283條：

習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之。

 

然而，最高法院實務並未完全採納此一學說，而是在個案中展現更為彈性的態度，尤其在涉及歷史習慣之案件中，法院曾明確承認習慣法不必然受制定法或公序良俗條款之排除，例如最高法院69年台上字第3334號判決即肯認台灣舊有繼承習慣具有法源效力，並未因與民法繼承規定不同而當然失效，顯示在特定歷史與社會脈絡下，習慣法甚至可能與制定法處於同一位階。惟須注意者，此類判決多屬歷史過渡時期之產物，隨著民法全面施行與社會結構變遷，習慣法逐漸被成文化法典所吸納或取代，實務上直接援引習慣法作為裁判依據的情形已愈發罕見。

 

更重要的是，在現代社會條件下，習慣法成立所要求的多年慣行與法的確信，本身即面臨高度證明困難，社會分眾化、交易模式快速演進，使得所謂「普通一般人之確信」愈趨難以界定，法院亦因此在認定上採取極為嚴謹的標準，避免以個別產業慣例或局部社群實踐，冒然推定其具有普遍拘束力。從而，在當代司法實務中，習慣更多地扮演解釋法律、補充契約內容、或作為法理形成素材的角色，而非獨立且直接的裁判規範來源。

 

即便如此，習慣在法體系中的意義並未因此消失，反而轉化為一種觀察社會價值變遷的重要窗口，亦提醒法官在適用制定法時，必須意識到法律並非封閉的邏輯系統，而是與社會生活持續互動的規範秩序。

 

總結而言，民法第1條所揭示的習慣適用結構，既非對浪漫主義式民族精神的無條件肯認，亦非對理性法典體系的背離，而是在承認法律有限性的前提下，為社會公認規則保留制度性入口；至於該入口所容納者究竟為習慣法或事實上習慣，則須回歸法源理論、體系解釋與具體實務操作加以判斷，而在現代法治國之下，無論採取何種解釋立場，皆不得忽略證明責任、法的確信、公序良俗與法律安定性等核心要求，否則習慣不僅無法補充法律，反而將動搖裁判正當性的根基。

 

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