私法關係是否適用憲法上之原則，尤其是比例原則，乃現代憲法與私法交錯發展下極具核心性的問題，其關鍵並不在於是否將憲法「直接搬進」私人間的法律關係，而在於如何理解基本權作為整體法秩序最高價值規範時，是否以及如何透過私法規範結構而發揮其規範力，此即我國憲法理論中所稱之「基本權對第三人效力」問題，而此一理論脈絡，確實高度承襲德國法發展經驗。

 

依通說理解，憲法基本權原本係人民用以防禦國家公權力侵害之主觀公權，其直接規範對象乃國家，而非私人，因此在典型情形下，私人間之契約、侵權或其他私法關係，並不構成憲法基本權的「直接」適用場域，否則將導致私法自治、契約自由與交易安全基礎的動搖，然而，隨著社會結構變遷、經濟權力集中於大型私人組織、企業或團體，私人行為對個人基本權之實質侵害程度，往往已不亞於國家行為，若仍將憲法基本權完全限縮於「國家—人民」的垂直關係，勢必造成基本權保障的結構性漏洞，正是在此背景下，德國法發展出基本權第三人效力理論，並影響我國學說與實務的形成。

 

就理論分歧而言，學說上大致可區分為直接適用說、無拘束力說與間接適用說三大類，其中直接適用說主張，基本權所體現的人性尊嚴、自由與平等，乃整體法秩序之最高價值，理應拘束一切法律關係，包括私人間之法律行為，若私人法律行為侵害他人基本權，即應評價為違憲並歸於無效，此一見解雖在價值論上極具吸引力，卻難以回應私法自治的制度功能與操作面問題，因此在我國並非通說；相對地，無拘束力說則堅持基本權僅為對抗國家的防禦權，私人間關係應完全由私法規範調整，若當事人自願以契約限制自身權利，即屬私法自治範疇，憲法不應介入，惟此一立場同樣難以解釋民法中大量帶有強烈價值導向的一般條款存在意義；因此，無論在德國或我國，實務與多數學說最終均採取「間接適用說」，亦即否定基本權在私人間的直接拘束力，但肯認其作為「客觀價值秩序」，可透過私法中的不確定法律概念與一般條款，間接影響私法關係的解釋與適用，而此一路徑，正是比例原則得以進入私法關係的理論門戶。

 

肯定說（李惠宗）

事實上，比例原則要求『不要為了達到目的而不擇手段』，故為一『理性之行為準則』，私法關係亦應適用，違反比例原則之私法行為可推定為『違法』，乃屬外部化之行為，國家即有介入之憑據。（李惠宗，憲法要義，3版，2006年，頁116-117）

 

部分適用說（蘇永欽）

憲法上適用的一些人權保障原則，對於私法關係，最接近的應該就是蘊含了法益權衡的比例原則，扣掉也許只在統治關係上較能合理化的必要性與合目的性檢驗，所謂「狹義」的比例原則，類推適用到私法關係便沒有什麼不妥，也就是把公益和人權間的權衡，轉移到人權和人權之間。（蘇永欽，民事裁判中的人權保障，民事立法與公私法的接軌，2005年，頁160）

 

類型區分說（許宗力）

區分法律行為和侵權行為，前者得依比例原則加以審查，後者則屬基本權衝突的情形，不宜適用比例原則，而應綜合一切情事進行利益衡量。（許宗力，基本權利的第三人效力與國庫效力，月旦法學教室，9期，2003年7月，頁69-70）

 

否定說／利益衡量說（許育典，憲法，2006年，頁139）

法律行為（一）原則（私法自治、契約自由）：寬鬆審查（明顯性審查）（二）例外（締約地位不對等，例如：勞動契約、部分租賃契約）：嚴格審查（強烈內容審查）侵權行為：利益衡量（不適用比例原則）（一）例一：以發起退報運動為例，此時應視所涉及相衝突基本權利的種類，特別是分別與人性尊嚴、民主、法治等憲法最基本價值的密切關係，杯葛的動機、目的，所採手段的暴力、脅迫或和平屬性，對相衝突基本權所構成侵害的強度與範圍，以及種種其他個案相關事實而定。（許宗力，基本權利的第三人效力與國庫效力，月旦法學教室，9期，2003年7月，頁70）（二）例二：以離婚約定為例，若約定永不相見，可能不會違背善良風俗；但若限制對方一定要到國外居住，則有地域的限制，涉及遷徙自由，就可能會違反公序良俗；如果地域限制範圍小一些，限制一定要居住在不同的里，我們認為這應沒有違背善良風俗。（許育典，憲法，2006年，頁139）

 

基本權利第三人效力 憲法上有關於基本權利的規定，於私人間的法律關係可否發生效力（重點應係在具體案件中法院透過何種民法（或其他私法）上的規定為適用、又如何於其中運用基本權利（乃至其他憲法的）法理以為本案的精確論證而予以解決），例如：職業棒球聯盟拒絕聘用轉檯球員條款規定，此時這些轉檯球員所遭受到的基本權利侵害，並非來自國家，而是來自私人，則憲法上有關於基本權利規範是否發生效力，為基本權利對於 第三人效力理論的問題。依據學說看法可分為三說： 一.直接適用說： 此說肯定憲法上有關於基本權利的規範內容可以直接適用於私人之間法律關係的主張，其主要理由乃立基於人性尊嚴的維護，人性尊嚴係社會整體法秩序最重要的基礎；伴隨著社會結構的變遷，今日社會上具有經濟優勢的團體，本身實力已經和政府不相上下，對於個人的人性尊嚴和基本權利的侵害，並不亞於政府公權力的侵害，加上就整體法律秩序的客觀規範而言，憲法上基本人權的規定，理應拘束下位階的法律，因此民事法律當然應受到憲法所內涵的基本價值體系所限制，是以私人間的法律關係，若牴觸憲法上基本權利的規範，該法律行為應為無效。 二無拘束力說： 亦即否定基本權利可以適用於私人之間，主要理由為憲法有關於基本權利的規範，乃私人為了對抗國家的侵害所衍生，並非用於對抗私人，另外私人之間的法律關係主要受到私法自治、契約自由等原則所支配，如果主張因訂立契約而使自己的基本權利受到侵害或限制，則將會導致私法自治精神的破壞。 三間接適用說： 此說認為憲法上的權利屬於公權，並不能直接適用於私人領域，必須要透過基本權利客觀價值秩序的功能，藉由私法上的一般條款以及不確定的法律概念，間接透過法律解釋方式，使其基本權利效力能及於私人之間。 〔法治斌、董保城，憲法新論，三版，頁161～163；吳信華，憲法釋論，二版，頁202～207。〕

 

國庫行為，即國家從事的私法行為，是否與公法行為般同受基本權拘束，將國庫行為區分為行政輔助行為、行政營利行為與私法形式的給付行政行為等三大類。第一類的行政輔助行為，指國家為滿足日常行政事務所不可或缺之物質或人事上需要，而與私人訂立私法契約之行為；第二類的行政營利行為，則指國家以企業家姿態所從事營利性質的一般企業活動；最後一類的私法形式的給付行政行為又稱行政私法上的行為，係指國家以私法形式履行其對人民給付任務之行為而言。目前認為私法形式的給付行政，從形式上觀察固屬私法行為，但因目的明顯係在於追求公行政目的，或直接履行公行政任務，故就實質內容觀之，不能否定其公法性格，故為有效防止國家「遁入私法，以規避公法限制」的弊端，乃主張這類國庫行為應受基本權直接拘束。至若行政輔助與行政營利等另兩種行為類型，則認為無論從形式或從內容觀察，均屬一般「純」私法範疇，與公行政目的之追求無涉，故國家在此場合實與從事私法行為的一般私人並無兩樣，從而可以主張私法自治，在法律允許範圍內自由選擇契約相對人，並自由決定契約內容，原則上並無基本權拘束之可言。 〔許宗力，基本權利：第五講基本權利的第三人效力與國庫效力，頁69～71。〕 

 

在我國民法體系中，承載此種憲法價值滲透功能的核心規範，首推民法第72條與第148條，其中第72條規定法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，向來被視為憲法價值進入私法秩序的「總閘門」，而公共秩序與善良風俗本身，即為高度抽象且必須隨社會價值與憲法理念變動而動態解釋之概念，歷來最高法院亦透過該條，否定多數嚴重侵害人格尊嚴、性自主或家庭倫理之契約安排，例如以同居關係為箝制手段移轉財產、預立以箝制人格自由為目的之離婚契約、以人身作為擔保標的之契約等，均被認定違背善良風俗而歸於無效；同時，民法第148條關於權利行使不得以損害他人為主要目的，並應依誠實信用方法行使，更成為法院進行利益衡量與價值調整的主要工具，最高法院71年台上字第737號判決即明確指出，權利行使是否構成權利濫用，應比較權利人所得利益與他人及社會所受損失，若自己所得極少而他人及社會損失甚大，即可評價為以損害他人為主要目的，展現出典型比例衡量思維。

 

正是在此脈絡下，學說開始進一步討論，比例原則是否、以及如何適用於私法關係，並形成多元立場，其中肯定說主張比例原則本質上是一種理性行為準則，要求目的與手段間之合理關聯與節制，並非僅限於公權力行使，凡對他人權益造成外部侵害之行為，均有適用空間，若私法行為違反比例原則，即可推定其違法性而允許國家透過私法規範介入；部分適用說則進一步區分比例原則內涵，適合類推至私法者，僅為狹義比例原則之利益衡量面向，亦即將原本「公益與人權」的權衡，轉化為「人權與人權」之間的調和，而必要性與合目的性等較具統治關係色彩之審查，則未必適合全面移植；類型區分說則更進一步，主張應依私法行為類型差異化適用，於法律行為中，因涉及當事人意思自治，尚可透過比例原則進行內容審查，尤其在締約地位顯失平衡之情形下，審查密度應提高，但於侵權行為中，因其本質即為基本權衝突，宜以整體利益衡量取代比例原則的形式化操作；否定說則認為比例原則本質上係為國家權力設計之控制工具，不宜移植至私人關係，私法中應僅保留誠信原則與利益衡量機制即可。

 

觀察我國實務發展，可發現法院並未明示採納比例原則作為私法審查公式，卻在具體裁判中，反覆運用誠實信用、權利濫用、公序良俗等概念，實質上完成高度相似的比例衡量判斷，例如在租賃、居間、委任、和解等案件中，法院多次否定僅形式上合法、實質上顯失公平或過度侵害相對人利益之權利行使，要求在契約自由與相對人基本生活保障間取得平衡，此種裁判技術，正是基本權第三人效力透過私法一般條款間接實現的具體表現。

 

總結而言，在我國法制下，私法關係並非憲法原則的真空地帶，但憲法亦非以直接拘束私人行為的方式介入，而是透過民法第72條、公序良俗概念，以及第148條誠實信用與權利濫用規範，使比例衡量、人性尊嚴與基本權保障等憲法价值，得以內化於私法秩序之中，這種間接適用模式，既避免國家「遁入私法」以規避憲法限制，也維持私法自治的制度彈性，正是基本權第三人效力在現代法治國中所追求的結構性平衡。

 

民法第72條所規定「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，向來被視為我國私法體系中最具價值導向與憲法穿透力的總括條款之一，其功能並不僅在於排除極端反社會或違反道德之契約內容，而更在於提供法院一項高度抽象且可隨社會變遷而動態發展的價值審查工具，使私法自治不致脫離整體法秩序所追求之基本正義與公共利益，而最高法院歷來判決亦反覆強調，所謂「有背於公共秩序或善良風俗」，係指法律行為本身是否違反國家社會一般利益及普遍道德觀念，而非僅以是否違反當事人間約定或特定群體之觀感為斷，69年台上字第2603號判決即明確指出，縱當事人違反契約義務或另行收取權利金，若該行為尚未觸及社會一般利益或道德基礎，即不當然構成公序良俗違反，顯示第72條並非用以矯正一切不公平或不誠實行為，而係作為最後價值防線；然而，一旦法律行為涉及對人格尊嚴、性自主、家庭倫理或基本人倫秩序之實質侵害，法院即毫不猶豫地透過第72條宣告其無效，例如65年台上字第2436號判決中，有婦之夫以同居關係為箝制手段，移轉土地並約定分手即返還，法院即認為該約定係利用不正當關係滿足私慾並控制相對人，嚴重違反善良風俗而無效；又如50年台上字第2596號判決認為夫妻預立離婚契約以防將來虐待或侮辱，已破壞婚姻制度本質與家庭倫理，亦屬違背善良風俗；再如46年台上字第1068號判決，養子於養父母尚在世時即預立分管契約剝奪母之應繼分，被評價為矇父欺母、違反孝悌倫理，顯示公序良俗審查始終緊扣我國社會所認同之基本倫理價值，而非抽象道德說教。

 

另一方面，最高法院亦強調第72條之適用應限於法律行為本身違反公序良俗之情形，若僅係意思表示形成過程存在瑕疵，如脅迫、詐欺，則應回歸意思表示瑕疵制度處理，而非逕以第72條否定其效力，60年台上字第584號判決即清楚劃分第72條與民法第92條之適用界線，避免公序良俗成為恣意否定契約的萬用條款；同時，並非所有涉及風俗或傳統之契約均當然違反善良風俗，31年上字第3003號判決即肯認因墳墓風水顧慮而約定永久封閉門戶之契約，屬於特定社會情境下之合理安排，尚未動搖一般倫理秩序，難謂無效，而18年上字第1745號判決則劃下不可逾越的底線，明確宣示以人身作為抵押標的之契約，根本不生效力，直接反映人格尊嚴不可交易之核心價值。

 

若第72條係針對「法律行為本身是否容許存在」的價值否定機制，則民法第148條所建構者，乃是對「權利行使方式」的動態調整與限制，其規定權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，並應依誠實及信用方法行使，體現出私法由個人主義走向社會化的重要轉折，最高法院71年台上字第737號判決即揭示權利濫用判斷的核心方法，應比較權利人因權利行使所得之利益，與他人及國家社會所受之損失，若自己所得極少而他人及社會損失甚大，即可推認其以損害他人為主要目的，這種明確的利益衡量模式，實質上已引入比例原則之思維，並非僅停留於主觀動機審查。

 

實務上，第148條被廣泛運用於契約履行、終止、報酬請求與租賃關係調整之中，例如58年台上字第2929號判決認為委託人不得為規避報酬而故意拒絕締約或終止居間契約，56年台上字第1708號判決認定出租人長期怠於行使權利、坐令承租人重大投入後始請求返還，構成權利濫用，47年台上字第732號判決則在自耕收回與承租人生存保障間進行衡量，命為部分收回、部分續租，以實現業佃利益平衡，這些裁判無一不是在契約自由與社會正義間進行細膩調和。更值得注意的是，在多起租金提存、付款遲延或和解履行案件中，最高法院反覆否定僅憑形式瑕疵而拒絕受領、進而主張解除或不生清償效力的權利行使，認為於債權人實質無損害時仍執意行使解除權，已違反誠實信用原則，顯示私法並非容許冷酷計算，而必須顧及交易關係中相互信賴與合理期待。

 

綜合觀察可知，民法第72條與第148條構成一組相互補充的價值控制機制，前者作為「存否審查」，在法律行為逾越社會容許界線時直接否定其效力，後者作為「行使審查」，在權利形式上存在但行使方式失衡時加以限制，二者共同承擔將憲法所蘊含之人性尊嚴、比例衡量與社會連帶價值，間接內化於私法秩序之功能，使我國在未明文承認基本權直接第三人效力的前提下，仍能透過私法一般條款，實現高度實質化的基本權保障與價值調整，並避免私法自治成為侵害他人基本生活與人格尊嚴的工具，這正是我國民法在百年實務積累下，逐步形塑出的「以公序良俗與誠信原則為核心的私法比例衡量模式」，亦為理解現代私法何以不再只是意思自治的技術規範，而是整體法秩序中不可或缺的價值實現場域之關鍵所在。

 

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