案例解析

關於這個問題，民事訴訟究竟如何證明主張及答辯事實，係整個民事審判制度中最核心、也最容易被一般當事人誤解之問題，蓋民事訴訟並非由法院主動查明真相，而係建立在當事人主張與舉證責任分配之基礎上，法院僅能就當事人所提出之事實主張與證據資料，依民事訴訟法所定程序與證據法則形成心證並作成裁判，依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，此即所謂舉證責任原則。

 

如何在民事訴訟中說服法官，關鍵並不在於提出多少證據，而在於是否能使法官之心證強度達到法律所要求之「證明度」，此一問題之核心，正是自由心證主義下證據評價之界限所在，依民事訴訟法第222條第1項前段規定，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，惟此所謂自由，並非意味法官得恣意為主觀直覺式之判斷，而係在證據裁判主義之框架內，賦予法官於證據方法、證據數量與證據評價上不受形式拘束之裁量空間，然而，關於證據力究竟應達到何種強度，始足以構成「已經證明」，則非法官得自由決定之事項，而係法律對於事實認定所設定之最低門檻。

 

此一最低門檻，即學理與實務所稱之「證明度」，法官若欲對某一事實作出「已經證明」之認定，必須使其心證達到證明度之要求，而證明度並非僅止於「似乎有此事實」、「可能如此」或「較為合理」之程度，亦非要求如自然科學般完全排除任何反對可能性之絕對確信，而係如同歷史事實之證明標準，只要就該事實存在形成高度蓋然性之確信，使通常一般人不至於再合理懷疑，即屬達到證明度，亦即法律上所謂「已經證明」，反之，若法官對主要事實之存否仍停留於真偽不明之狀態，則依法即不得逕認事實成立，而應回歸舉證責任之分配，作成不利於負舉證責任一方之裁判，此一制度設計顯示，民事訴訟中「說服法官」的真正意義，並非使法官傾向相信，而是使法官在法律上被允許認定該事實已獲證明，進而得以合法跨越真偽不明之門檻。

 

而所謂「證明」並非要求達到自然科學上毫無疑義之程度，而係在法律上使法院形成足以排除合理懷疑之高度蓋然性心證即可，至於舉證之對象，民事訴訟中法院所得形成心證之對象，並非法律評價本身，而係具體之「事實」，亦即與法律要件構成相關之事實狀態，學理上稱之為主要事實或待證事實，而在實務上，因多數案件難以直接證明主要事實，法院即得依經證明之間接事實，配合經驗法則推認主要事實存在，此即間接證明之運作方式，所謂經驗法則，係指依一般生活經驗或專門知識所歸納出之高度蓋然性規則，

 

例如若有甲事實存在，則乙事實發生之可能性顯著提高，法院即得據此推論，而除主要事實與間接事實外，尚有影響證據可信度之輔助事實，例如證人與當事人間是否具利害關係、證言是否前後矛盾、證據提出之時點是否異常等，雖非直接對應法律要件，然均屬法院形成心證時應加以斟酌之對象。

 

此外，並非所有事實均須經舉證始得認定，民事訴訟法即明文規定若干無庸舉證之事實類型，其一為當事人間不爭執之事實，即所謂自認事實，依民事訴訟法第279條第1項，法院原則上受其拘束，此即辯論主義第二原則之體現，其二為顯著之事實或法院職務上所已知之事實，依民事訴訟法第278條規定，凡屬一般社會公知之重大歷史事件、自然災害、重大事故，或法院於職務上已知悉且仍在記憶中之事項，均無庸舉證，惟若僅為法官私人所知，則不得援引為裁判基礎，以避免侵害審判公正，而在證據評價層次，民事訴訟採取自由心證主義，依民事訴訟法第222條第1項前段，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及證據調查之結果，依其自由心證判斷事實之真偽，此一自由心證並非任意恣斷，而係在公開主義、直接審理主義與言詞辯論主義之結構下，要求法官依其親自接觸證據所形成之合理內心確信。

 

自由心證之「自由」，係指法律未就證據方法或證據數量設最低限制，法院得依單一證人證言、單一文書或鑑定意見即認定事實存在，惟此自由仍受經驗法則與論理法則之拘束，民事訴訟法第222條第3項即明文規定法院不得違背論理及經驗法則，否則即屬法律適用錯誤，得構成第三審上訴理由。

 

實務亦一再指出，若事實認定違反一般生活經驗或邏輯推論，即非單純事實問題，而係法律問題，至於法院形成心證時所應斟酌之資料，除證據調查所得之證據資料外，尚包括全辯論意旨，亦即言詞辯論過程中所呈現之一切狀況，例如當事人或代理人陳述是否前後矛盾、攻防方法提出之時點是否異常、對法院闡明是否即時回應、證人受訊問時之態度反應等，均可能影響法院對證據可信度之評價，而證據調查之結果未必對聲請調查證據之當事人有利，法院得依證據共通原則，將證據結果作為不利於聲請人而有利於他造之認定，此亦為自由心證主義之當然結果。

 

至於證明程度之要求，學理上稱之為證明度，法院欲認定某事實「已經證明」，須達到通常一般人不致合理懷疑之高度蓋然性，惟並不要求達到絕對確定之程度，若心證僅停留於可能性或猜測層次，即屬真偽不明，法院即應依舉證責任分配作出不利於負舉證責任一方之裁判，而自由心證亦非毫無界限，其內在拘束即在於經驗法則與論理法則，經驗法則包括一般生活常識及專門科學法則，論理法則則係邏輯推演之基本規則，兩者共同構成自由心證之實質限制。

 

此外，又，判決書之應記載事項，有「事實」及「理由」（民訴第226條第1項第5款、第6款）。「事實」，是應成為裁判之基礎，於辯論所呈現出當事人之主張及證據，依法官之認識整理及歸納出之記載。「理由」，就有爭執之事實所為判斷該事實存否之根據何在的說明（即證據說明），以及法律適用（法解釋）之根據的說明（即法律說明）。就證據說明言，應該具體的明示證據取捨之理由、斟酌之全辯論意旨之內容，關係到自由心證之機能的重要問題。在以自由主義之名下，如果證據說明不充足，有失國民對裁判之信賴。如果有「判決不備理由或理由矛盾」之情形，其判決為當然違背法令，構成第三審上訴之理由（民訴第469條第6款）。法的限制即使採取自由心證主義，法律上亦有某程度之限制。例如，為要求程序明確劃一或迅速處理，就特定之事實之認定，證據方法有法律限制，如證明委任之訴訟代理權之委任書（民訴第69條第1項）。

 

判決理由之說明亦為自由心證不可或缺之一環，依民事訴訟法第226條，判決書應記載事實與理由，其中就事實認定部分，法院須具體說明證據取捨與心證形成之理由，若判決不備理由或理由矛盾，即屬當然違背法令，得依民事訴訟法第469條第6款提起第三審上訴，而即便採取自由心證主義，法律上仍設有若干限制，例如特定事項須以特定證據方法證明，或依法不得採用特定證據方法。

 

此外，當事人亦得以合意方式限制事實認定或證據方法，即所謂證據契約，包括自認契約、證據限制契約、鑑定契約等，只要未違反公益且當事人就該權利具有處分權，原則上均為有效，最高法院亦承認當事人間就事實認定方法所為之合意具有拘束力，而在現代民事訴訟實務中，對於違法蒐集之證據是否具有證據能力，已不再一概肯定，學說與實務多採綜合衡量說，須就證據取得手段、侵害法益之輕重、證據之必要性、是否符合誠信原則與比例原則等加以判斷，此一趨勢顯示民事訴訟證據法已逐漸納入人格權保障與程序正義之考量，而不再僅以發現真實為唯一目標。

 

確信之強度（心證）應達到標準為何，非能自由決定雖依自由心證主義，法官得自由地作證據評價，並依此為事實之認定，惟關於其證據力，究竟要到甚麼程度之強度（心證）為必要，到底其標準為何，則非法官所能自由決定。

 

法官為就某事實作「已經證明」之認定，須以關於該事實達到一定程度之心證為必要，此種要求之（最低限度的）心證程度，稱之為「證明度」。一般而言，單就事實有「好像有此事實」之程度，不足以認有具有證明度，不過，也不是依自然科學為標準，非以無任何可疑（完全沒有相反之可能性程度之絕對的確信）為必要。如同歷史上之事實之證明，只要有高度蓋然性之心證即可，亦即：只要達到通常人不至於懷疑之程度，即可謂係得到確信之「已經證明」。當法院就相關訴訟標的之主要事實存否，心證程度未達證明度時，法院即依因真偽不明作舉證責任之分配，而為判決。

 

界限內在的界限證據力之判斷，即使由法院完全之自由任之，然並非即許法官非合理之主觀的恣意亂斷。由於自由心證主義是在依證據裁判之原則（證據裁判主義）下之原則，可謂是將證據法規空白規範（Blanketnormen）化，將經驗法則及論理法則作為其最高限度之間接的內容；對於作為證據法規之經驗法則及論理法則而言，無寧說是具有常識的法官，依其自我設定之經驗上之規則下，為論理的演繹，考量其客觀的蓋然性之程度後，所形成之確信，此乃自由心證之本質；因此，經驗及論理必須成為自由心證之內在的拘束。

 

在此意義下，不但法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背經驗法則及論理法則（民訴第222條第3項），而且，經驗法則雖於事實認定具有重要功能，惟如事實認定違反經驗法則，非事實問題，而係屬法律問題，可以成為上訴第三審之上訴理由。

 

經驗法則，指經廣泛地由經驗所歸納而得之知識及法則，亦稱實驗法則。包括由日常生活中所得知之一般周知之常識。包括任何有正確常識之人所具備之判斷能力（常識的經驗法則，或稱一般的經驗法則），如「借高利貸者，通常金錢上有困難」，以及由專門之科學研究所得出之法則（專門的經驗法則）。論理法則，即邏輯法則，指依合理的原理或方法為辯證正誤之法則。

 

進一步言之，自由心證主義雖將證據力之判斷委諸法院，但其內在並非毫無界限，反而是透過經驗法則與論理法則形成高度結構化之拘束，自由心證主義本質上乃證據法規之空白規範化，亦即法律未就證據評價設定細部規則，而是以經驗與論理作為其間接內容，使具有常識與專業判斷能力之法官，依其自我設定之經驗規則進行論理推演，衡量證據所顯示之客觀蓋然性後形成確信。

 

因此，自由心證之自由，並非否定規則，而是將規則內化為經驗與邏輯，並由法官負責說明其推論過程，在此意義下，經驗法則與論理法則即成為自由心證之內在拘束，法院依自由心證判斷事實真偽，不得違背經驗法則與論理法則，此不僅為民事訴訟法第222條第3項之明文要求，亦為上訴審得以審查事實認定是否合法之重要基礎，蓋若事實認定違反經驗法則，即非單純事實問題，而屬法律問題，得成為第三審上訴理由，此亦顯示自由心證並非不可檢驗之黑箱，而係必須可被經驗與邏輯所理解、追溯與批判之推論過程。

 

又例如，有法的證據法則規定，如民訴法第345條第1項則修正為「法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」。均屬自由心證主義之法的限制。當事人之限制成為判決基礎之事實之確定方法，亦得不依自由心證主義，而依當事人之合意，特別是關於證據方法之提出之合意，即所謂證據契約。

 

廣義的證據契約，尚包括一定之事實之承認或不為爭執之約定（即自認契約）、一定事實之確定委由第三人仲裁或鑑定之契約（仲裁或鑑定契約、仲裁鑑定之合意）。狹義的證據契約，例如某事實之證明以書證為限之證據限制契約即是。上述之證據契約，乃以限制自由心證之資料為目的，於是乎有證據契約是否因違反自由心證主義而無效之問題。依通說，由於當事人對權利關係有處分權，基於辯論主義，當事人對於證據之提出有其自由，並且於法院開始調查前得自由撤回，法院開始調查後調查完畢前亦得經他造同意而撤回，包括證據限制契約在內，均為有效。

 

88台上1122判決當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；關於非明文規定的舉證責任之變更等。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效。

 

所謂經驗法則，係指由廣泛經驗所歸納而得之一般性知識與規則，包含日常生活中為社會所普遍認知之常識，例如「長期借高利貸者通常財務狀況不佳」、「重大交易通常會留下書面或金流痕跡」，亦包含由專門科學或技術研究所得出之專業法則，如醫學、工程、會計或鑑識領域之專門經驗法則，而論理法則則係指推論過程中必須遵守之邏輯原則，例如不得自相矛盾、不得以單一事實推導出互斥結論、不得跳躍因果關係等，實務上所謂「說服法官」，正是在於使所主張之事實敘事，能同時通過經驗法則與論理法則之雙重檢驗，使法官在評價證據時，無法合理指出其推論存在邏輯斷裂或違反一般經驗之處。

 

其他之限制誠如上述，依自由心證主義，有「法官作為心證之證據方法，沒有限制證據」之內容，然關於違法蒐集之證據（例如利用商業間諜，竊取自對造公司之內部資料），舊時在自由心證主義下，仍無礙其證據力，換言之，無庸考量證據能力問題，即使證據所獲得之方法違法，除非關係人另受刑、民事之制裁，該證據仍會被接受，即所謂「證據能力肯定說」。

 

但是，現代多數說及多數法治國之判例，由於承認說話者之權利可作為人格權之內容之一，未經說話者同意之錄音，亦評價為侵害人格權，並依此展開而朝向在一定程度的範圍內，不得違法蒐集證據之方向發展，原來屬於刑事訴訟之問題之證據能力，在民事訴訟上也成為民事訴訟證據之問題。

 

關於否定違法蒐集證據之證據能力，其思考的依據如何，大抵上有誠信原則、法秩序之統一性、制止違法的證據蒐集活動、對於違法蒐集證據行證據調查乃違法、訴訟中「對話規範」（從當事人間所謂「保障公正之面對面辯論的程序」之觀點，就每一個個案之實情為個別的考量）、舉證權之內在的限制、綜合衡量（就證據之重要性及必要性、審理之對象蒐集行為之態樣、被侵害利益等要素為比較衡量）等學說。

 

然而，自由心證主義並非唯一支配事實認定之規範，法律亦透過特定證據法則與程序設計，對其加以外在限制，例如民事訴訟法第345條第1項規定，法院得審酌情形，認他造關於文書之主張或依該文書應證之事實為真實，乃屬法定證據法則之一種，對於文書證據之證據力給予特定推定效果，此外，當事人亦得透過合意方式，限制法院形成心證之資料來源。

 

此即所謂證據契約，廣義之證據契約，除狹義之證據限制契約外，尚包括自認契約、不爭執事實之合意、將特定事實之認定委由第三人鑑定或仲裁之契約，甚至包括非明文規定之舉證責任變更合意，依實務與通說見解，只要當事人就該權利關係原本具有處分權，且契約內容不違反公益，即應承認其效力，當事人間就特定訴訟標的合意如何確定事實或以何種方法確定事實，屬有效之證據契約，此顯示自由心證主義並非不可被當事人透過程序設計所引導，而說服法官的策略，有時並非在於事後補強證據，而是在於事前即透過契約安排，降低事實認定的不確定性。

 

此外，現代民事訴訟中，關於違法蒐集證據之證據能力，亦已不再一概肯定，傳統自由心證主義下，曾有證據能力肯定說，認為即使證據取得方式違法，仍不影響其證據力，僅另行追究行為人之刑民責任，然隨著人格權保障與程序正義觀念之深化，多數學說與判例已逐漸轉向否定或限制違法蒐集證據之證據能力，特別是未經同意之錄音、侵害隱私之監控、違反誠信原則之取證行為，均可能被評價為侵害人格法益，進而影響其證據適格性，民事訴訟遂引入誠信原則、法秩序統一性、制止違法取證、對話程序保障與綜合衡量說等判斷基準，要求法院就證據之重要性、必要性、侵害法益之程度、取證行為之態樣加以比較衡量，此一趨勢顯示，在現代法治國框架下，說服法官並非僅止於證明事實本身，更涉及取證過程是否值得法律給予正當性背書。

 

綜上所述，民事訴訟中主張與答辯事實之證明，係在舉證責任配置、自由心證主義、經驗與論理法則、證明度標準以及程序與實體法秩序交互作用下完成，其本質並非單點證據之較量，而是整體證明體系之說服過程，亦即透過事實主張、證據提出與程序運作，使法院得以在合法、合理且可受檢驗之基礎上形成心證並作成裁判。

 

民事訴訟中「如何說服法官」，其實質並非心理說服，而是法律結構下之證明設計，當事人與代理人所應追求者，並非堆疊零散證據，而是建構一個在經驗法則與論理法則下高度一致、無內在矛盾、可跨越證明度門檻之事實體系，使法官在依法必須說明理由、不得違背經驗與論理、並受上訴審審查之制度環境中，得以合法、合理且安心地形成「已經證明」之確信，這正是自由心證主義下，真正有效之訴訟說服技術所在。

 

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