案例解析

關於這個問題，證據是訴訟上最重要的工具，訴訟上的真實就是證據所能顯示出的事實，所以證據是否可以呈上法庭是訴訟攻防最重要的一環。

 

依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，換言之，民事訴訟本質上是一場舉證責任分配與證據說服力的競逐，法院並非主動為當事人蒐證，而是由當事人自行提出證據資料，供法院依自由心證加以判斷。

 

在民事訴訟中，證據是法院認定事實的唯一基礎，所謂訴訟上的真實，並非客觀歷史真實，而是由當事人提出並經法院調查、判斷後所形成的「證據真實」，因此證據是否具有證據能力，能否合法進入法院的審理範圍，往往直接決定訴訟的成敗。在婚姻關係中，當一方懷疑配偶有外遇、婚外情，或與第三人存在逾越一般社交關係的不正常往來，並進而主張其配偶權、身分法益遭受侵害而提起民事損害賠償訴訟時，最困難的問題往往不在於法律構成要件，而在於「證據如何取得」。

 

所謂證據能力指的是證據是否具有成為可以在法庭上使用的「資格」，與證據力不同。證據力指的是具有證據能力後，判別這個證據的證明力程度高低。詳參最高法院95年度台上字第2830號民事判決裁判要旨：「證據能力與證據力有別，前者係指於人或物中有為證據方法之資格，後者則係證據方法就應證事實所能證明之價值。」

 

外遇行為本質上具有高度隱密性，當事人往往難以透過公開、合法且不侵害他人權利的方式取得直接證據，因此實務上經常出現配偶在查看對方手機、平板、電腦或通訊軟體後，截圖、翻拍或保存對話紀錄，並於日後訴訟中提出作為證據的情形，然而此類證據的取得方式，往往伴隨侵害隱私權、秘密通訊自由等疑慮，進而引發「能不能用」的爭議。通姦罪除罪化後，以民事訴訟為核心的配偶權侵害損害賠償案件，不涉及刑事訴訟，蓋因刑事訴訟係國家以公權力行使刑罰權，其證據能力之限制與排除法則較為嚴格，且司法院釋字第791號解釋已宣告刑法第239條通姦罪違憲失效，自此以後，婚外情之法律評價重心全面回歸民事責任領域，如何證明外遇行為、如何衡量證據取得手段的合法性與容許性，遂成為民事實務中的關鍵議題。

 

依民法第195條第3項規定，基於身分關係所生之人格法益，如配偶權、家庭圓滿期待權，受侵害時，被害人得請求非財產上損害賠償，實務亦一貫認為，婚姻關係中夫妻互負貞操義務、誠信義務與共同維持婚姻圓滿之義務，若一方與第三人有逾越一般朋友交往的親密往來，甚而有肌膚接觸，其行為已達破壞婚姻共同生活安全與圓滿之程度，即可能構成對配偶身分法益之侵害，而不以發生性行為為必要。

 

惟配偶權侵害是否存在，終究仍須回歸證據加以證明，依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，負有舉證責任，被害配偶若無法提出足資認定外遇行為之證據，即可能敗訴。於此情形下，證據取得過程中所涉及的基本權衝突，主要表現在被害人之訴訟權、證明權，與行為人之隱私權、通訊自由之間的拉鋸。訴訟權屬於憲法第16條所保障之基本權利，其核心在於人民得以透過法院實現其實體法上之權利，而證明權正是訴訟權的重要內涵之一；相對地，隱私權雖非憲法明文列舉之權利，然司法院釋字第603號解釋已明確指出，隱私權基於人性尊嚴與人格自由發展，受憲法第22條所保障，並包含個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料自主控制之權利。當被害配偶為了實現其訴訟權而提出從對方手機取得的證據時，法院即須在此二種基本權之間進行利益衡量，而非僅以證據取得方式是否侵害隱私權作為唯一判斷標準。

 

在妨害婚姻關係之事件中，證據禁止的審查標準，應以誠信原則及法規範目的為基礎，並以利益衡量作為方法，蓋妨害他人婚姻權益之不法行為，往往以隱秘方式進行，又因隱私權、住居權受憲法保障，被害人舉證極為困難，若一概排除以侵害隱私權方式取得之證據，將使被害人之訴訟權形同落空，因此在不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應作一定程度之調整，並容許一定範圍內之「不貞蒐證權」，是否採用該證據，應回歸比例原則加以判斷，而非概予排除。

 

臺灣高等法院103年度上易字第1391號民事判決：「於婚姻關係中，當事人間互負有貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法第195條第3項所稱之『基於配偶關係之身分法益』。是侵害配偶關係所生身分法益之行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾越朋友交遊等一般社交行為之不正常往來，甚而肌膚之親，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。」

 

共同生活之夫妻，在密切的生活共同體中，彼此對於放置於家中或房內之行動電話，其通訊紀錄及內容的隱私期待，本即不同於一般人對第三人所享有的隱私期待，夫妻間基於生活互助關係，代為查看訊息或接聽電話並非罕見，故其合理隱私期待相對較低，在此情形下，為保障被害人之家庭圓滿期待權、配偶身分法益及訴訟上的證明權，容許此類證據具有證據能力，並不違反比例原則。

 

一方配偶翻拍他方手機中之LINE對話紀錄，對於隱私或秘密通訊所造成之侵害程度，遠低於配偶身分法益所具有的重要性，且蒐證過程中並未使用強暴、脅迫或其他類似不法方式，亦未造成過度侵害，考量妨害婚姻權益之不法行為本即隱秘，被害人客觀上難以採取其他方式取證，故應認該證據具有證據能力。

 

臺灣高等法院103年度上易字第1391號民事判決：「再證據禁止之審查，其標準主要為誠信原則與法規範目的，而利益衡量則為其方法。在通姦或破壞婚姻事件中，被害人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權利保護之證明權，與被指通姦或相姦者之隱私權、通訊自由及肖像權等權利間恆有衝突。……衡諸社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式行之，並因隱私權、住居權受保護之故，被害人舉證極其不易。基此前提，不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此，以侵害隱私權之方式而取得之證據，應視證據之取得，是否符合比例原則以定，非得概予排除。」

 

臺灣高等法院103年度上易字第1391號民事判決：「被上訴人與丙○○原為共同生活之夫妻，在此密切之生活共同體中，就放置家中之個人行動電話，於一方不便時，或代為接聽，或代為查看來電、訊息後轉知他方，並非少見，是於夫妻共同生活體間，就放置家中、房內之行動電話，其內含、下載之通訊紀錄、內容之隱私期待，與一般之於第三人之隱私權，自不可同日而語……。」

 

臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第328號民事判決：「則上訴人接觸○○○手機，進而翻拍○○○手機所儲存LINE之系爭對話紀錄，對於○○○隱私或秘密通訊所造成侵害程度，遠低於上訴人配偶法益之重要性。依前開說明，尚不得認為此部分證據欠缺證據能力。且民事妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式為之，上訴人舉證極其不易，客觀上實難苛求上訴人必須另採其他方式加以取證。又上訴人既未採行任何強暴、脅迫或其他相類方式，取得系爭對話紀錄，是揆諸前揭說明，本院認上訴人所提系爭對話紀錄之證據方法，得憑為本件認定被上訴人有無不法侵害上訴人配偶權事實之證據，被上訴人辯稱因上訴人係違法取得系爭對話紀錄，不能作為證據云云，洵非可採。」

 

可參考臺灣高等法院104年度上易字第1116號民事判決，尤其這則判決的當事人所翻拍的是配偶的手機，但是提起訴訟請求賠償的對象卻是婚外第三者，因此法院特別說明：「被上訴人係翻拍○○○手機，並非翻拍上訴人手機，尚不涉及侵害上訴人隱私、秘密通訊，併此說明。」說明被害人的行為並沒有侵害婚外第三者的隱私，應予注意。

臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第164號民事判決：「本院審酌上訴人就前開證據蒐證過程縱有不當，並對○○之隱私權造成相當程度之侵害，然因此類事件蒐證過程本屬不易，客觀上實難苛求上訴人必須另採其他方式加以取證；另上訴人既未採行任何強暴、脅迫或其他相類方式取得上開照片，其不法程度尚屬輕微，且對○○亦無造成其他過度侵害之虞。則揆諸前揭說明，並依比例原則加以衡量，本院認上訴人所提上開照片之證據方法，仍得憑為本件認定被上訴人有無不法侵害被上訴人配偶身分法益事實之證據。」

 

共同生活夫妻間的隱私期待較低

在臺灣高等法院103年度上易字第1391號民事判決提到，共同生活的夫妻對家中個人手機的通訊記錄及內容的隱私期待不同於一般人的隱私期待，因為在共同生活的過程中，會因為互相協助的關係代為查看訊息或接聽電話等等，因此彼此間的隱私期待較低。在比例原則的判斷下為了保障被害人的婚姻家庭權益及訴訟權等，應該認為這種證據有證據能力，可以在民事訴訟上使用。

 

沒有使用強暴或脅迫或類似的不法方式取得證據

而在臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上易字第328號民事判決中提到，夫妻拍攝另一方手機的LINE對話紀錄對於隱私或秘密通訊所造成的侵害，遠低於配偶法益的重要性，尤其取得證據的那方並未使用強暴或脅迫或其他類似的不法方式取得，故而依此取得的證據具有證據能力，可以作為證據。

 

比例原則

臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第164號判決則認為，配偶一方未經他方同意在房間內找到的翻拍秘錄器與記憶卡檔案中的照片，雖然侵害對方的隱私權，但這類妨害婚姻事件的蒐證過程本來就很困難，客觀上難以要求被害者以其他方式採證，且採證過程也沒有任何強暴、脅迫或類似的不法手段，因此也沒有造成對對方過度侵害，基於比例原則這種證據仍得作為評斷是否侵害配偶身分法益的資料。

 

配偶自房間中取得秘錄器或記憶卡內照片作為證據的情形，縱使蒐證行為對於他方隱私權造成一定程度侵害，但因該類事件蒐證困難，且未採取強暴、脅迫等高度不法手段，其不法程度尚屬輕微，並未造成其他過度侵害，基於比例原則，仍得作為判斷是否侵害配偶身分法益之證據。

 

另值得注意者，實務亦特別區分證據是否侵害第三人之隱私權，例如在配偶翻拍他方手機後，提起訴訟請求賠償之對象為婚外第三人時，蒐證行為係翻拍配偶手機，並非翻拍第三人手機，尚不涉及侵害第三人隱私或秘密通訊，對於證據能力之肯認更具正當性。民事法院在處理從配偶手機取得之外遇證據時，並未採取形式上嚴格的證據排除立場，而是以利益衡量與比例原則為核心，具體審酌證據取得方式是否必要、侵害程度是否輕微、是否有其他替代取證手段，以及夫妻間合理隱私期待是否較低等因素，作為是否賦予證據能力之判斷基準。

 

總結而言，在通姦罪除罪化後的民事配偶權侵害訴訟中，法院對於證據採集的容許度相對寬廣，從配偶手機、通訊軟體、秘錄器所取得的外遇證據，只要並非以強暴、脅迫或其他顯著不法手段取得，且侵害隱私權之程度未逾比例原則所容許的範圍，多數實務見解傾向認為其具有證據能力，得作為法院認定外遇行為及配偶身分法益是否遭侵害的重要裁判資料。

 

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