案例解析

在我國民事法體系中，習慣法的法律意義，必須從法源結構與司法裁判義務的角度加以理解。民法第1條明定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」第2條則規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」上開規定不僅揭示法官不得以「法無明文」為由拒絕裁判，更清楚建構出我國民事法源的適用次序，即成文法優先，其次為習慣，最後始得援引法理。

 

所謂習慣，在此並非泛指一般社會生活中的慣行或風俗，而是具備法律規範性質的「習慣法」，亦即須同時具備多年反覆實行之慣行事實，以及普通一般人對該行為具有「應如此為之」的法之確信，始得成立。換言之，僅有反覆發生的事實，尚不足以構成習慣法，必須進一步具有社會成員普遍承認其拘束力的規範意識，方能成為補充成文法不足的法源。

 

依實務與通說見解，習慣法是否存在，雖由主張之一方負舉證責任，但法院並非消極聽訟者，而應依職權調查，審酌其是否真為普遍長期存在且具法規範性之社會規則，並進一步檢驗其內容是否違反公共秩序或善良風俗，否則縱使具有慣行事實，亦不得賦予法律效力。最高法院早年即明確指出，習慣僅於法律無明文規定時，始具有補充之效力，此一立場在多數裁判中反覆出現，並成為限制習慣法適用範圍的核心原則。

 

法院對於習慣法的態度一向謹慎，尤其在涉及物權變動、身分關係、程序要件或強行規定時，幾乎一致否定與成文法牴觸之習慣具有法律效力。例如多數判決均強調，不動產物權之移轉或設定，依法必須以書面為之，縱使地方上確有以交付舊契或其他方式代替書面之慣行，亦不得依民法第1條主張其為有效習慣法，因該等事項已有明文規定，且屬交易安全與公示原則之核心範疇，不能因地方慣行而動搖。此類見解反覆出現在關於不動產移轉、典權設定、轉典方式等裁判中，充分顯示習慣法在我國法秩序中，並非可與成文法並列競合的一般法源，而是僅於成文法沉默時，始得發揮補充功能。進一步而言，即便是在法律明文提及「習慣」之條文，亦須區分其所指究竟為「習慣法」抑或僅為一般交易慣行。

 

民法部分條文如第314條、第790條等，所稱習慣，係法律授權將一般慣行納入規範內容，其適用優先性並非來自民法第1條，而是直接源於該具體法條之規定，性質上並非真正的法源競合問題，而是立法者預先將慣行吸納為法律規範的一部分。

 

若誤將此類情形理解為「習慣法優先於成文法」，即屬對法源體系之誤解。實務上亦多次指出，民法第1條所稱習慣，專指習慣法，而非單純的地方習俗或商業作法，若僅為某一地區、某一行業的操作方式，除非當事人於訂約時明確表示以該慣行作為契約內容，否則僅屬契約解釋或補充的素材，而非可直接排除法律適用的法源。

 

此一區分在大量涉及租賃、買賣、利息計算、票據追索、婚姻身分行為等案件中反覆被強調，法院一再指出，若法律已有明文規定，當事人即不得以相反習慣主張排除法律效果，否則將動搖法安定性與可預測性。尤其在婚姻、離婚、婚約等涉及身分法的領域，實務更嚴格否定任何與法定要件相牴觸的地方習慣，認為身分行為既屬強行法規範，絕無依習慣變更其成立要件之餘地。

 

值得注意的是，法院亦曾承認某些習慣因法律特別明文而取得優先適用地位，此即所謂「法律所認可之習慣」。例如在利息滾入原本再生利息的問題上，法律即明定如商業上另有習慣者，得不適用一般規定，此時該習慣之優先性並非基於民法第1條的一般原則，而是源於具體法條的授權，顯示習慣法與成文法之關係，最終仍取決於立法者的制度選擇，而非法官自由衡量。綜合歷來判決可知，我國實務對習慣法的定位，始終維持在「補充性法源」的層次，僅在法律完全未規定、亦無從經由體系解釋或類推適用得出規範時，始得援引，且其內容不得違反公序良俗或強行規定。

 

隨著社會快速變遷與立法密度提高，真正符合多年慣行與普遍法之確信的習慣法愈發罕見，法院實務中援引習慣法作為裁判依據的情形亦日益減少，反而多轉向透過類推適用、目的性解釋或法理補充來完成法之續造。由此可見，習慣法在現代法治國中雖仍保有法源地位，但其功能已趨於邊緣化，更多是作為理解社會背景與補充解釋的輔助素材，而非實質上足以動搖成文法秩序的主要規範來源。

 

在我國民事法體系中，習慣法之法律意義，必須回歸民法第1條所揭示的法源適用秩序加以理解，即「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，此一條文同時界定習慣法的地位、功能與限制。習慣法並非與成文法並列競合的一般法源，而是僅於法律欠缺明文規定時，始具有補充效力，且其成立須具備多年慣行之事實與普通一般人之法之確信，此為實務與學說一貫之見解，早在17年上字第613號判決即已明確指出，習慣法之成立須以反覆持續之社會實踐，並伴隨社會成員普遍認知其具有法律拘束力為基礎，單純地方風俗、行業慣例或偶發作法，均不足以構成具有法規範性質之習慣法。

 

基於此一法源結構，最高法院長期以來在裁判中反覆強調，凡法律已有明文規定者，即不得再援引與其牴觸之習慣主張法律效果，否則不僅違反民法第1條之適用前提，亦將動搖法治國所要求之法安定性與可預測性。此一立場在涉及物權、身分行為、程序要件及強行規定之案件中尤為明顯，諸多判決一再否定地方習慣或商業慣行得以排除法律明文規範之可能性。

 

例如在不動產物權變動方面，自29年渝上字第1513號、31年上字第2665號判決以來，實務始終認為不動產物權之移轉或設定，依民法第760條之規定，必須以書面為之，縱使地方上確有交付舊契、返還原契或其他替代書面之慣行，亦不得依民法第1條認其具有法之效力，因該等事項法律已有明文規定，且涉及物權公示與交易安全之核心價值，習慣不得加以動搖。

 

此一原則亦延伸適用於典權、轉典及相關權利行使之案件中，28年渝上字第1078號與29年渝上字第20號判決即清楚指出，即便法律在某些情形下承認限制典權人轉典或出租之習慣具有優先效力，亦不代表得以承認轉典不須書面之習慣，因轉典本質上仍屬不動產物權之設定，依法必須踐行法定方式，習慣不得僭越法律所設之形式要件。

 

在身分法領域，法院對習慣法之排斥態度更為嚴格，29年渝上字第618號判決即明確否定地方上由父母為未成年子女訂立婚約之習慣，認為婚約屬當事人間之身分法律行為，法律既明定須由男女當事人自行訂定，即不得以相反習慣排除其適用；同樣地，31年上字第1554號判決亦否定地方上兩願離婚書面不須證人簽名之習慣，指出民法對離婚方式已有明文規定，且未設有先從習慣之特則，自無適用習慣之餘地。此類判決共同揭示一項核心原則，即凡涉及身分關係、行為要件或法律效果具高度公益性與秩序性者，習慣法幾乎不具介入空間。在債權與契約法領域，實務亦持相同立場，32年上字第796號、28年渝上字第1977號等判決均指出，地方商業習慣若與民法關於解除權、利息計算或清償方式之規定牴觸，除非當事人於訂約時明確表示將該習慣納入契約內容，否則僅屬事實上慣行，不具民法第1條所稱習慣法之效力，不能排除成文法之適用。

 

尤其在票據法相關案件中，21年上字第2037號、28年渝上字第559號等判決一再強調，票據關係屬高度形式化之法律關係，既已由成文法詳加規定，縱使地方商場另有相反操作習慣，亦不得認為具有法之效力，否則將破壞票據制度所賴以維繫之信用與安全。另一方面，實務亦承認，若法律本身即明文規定「另有習慣者不適用」，則該習慣因立法者之特別授權而取得優先效力，此即26年渝上字第948號判決所揭示之重要區別，商業上得將利息滾入原本再生利息之習慣，係基於法律明文授權而優先於一般規定，其效力來源並非民法第1條，而是具體法條本身，此種情形下，習慣並非補充法律漏洞，而是成為法律規範體系的一部分。

 

由此可見，習慣法是否得以適用，關鍵並不在於該習慣是否存在，而在於法律是否留有規範空間，以及該習慣是否被立法者所容許。至於信託相關判決，則呈現出另一層次的法源思維，66年台再字第42號判決即明確指出，私法上法律關係之成立，並不以民法已有明文規定為必要，只要法律行為內容不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律效力，法院不得以法無明文為由拒絕裁判，此一見解正是民法第1條後段「依法理」精神的具體展現，也說明在缺乏成文法規範時，法院並非僅能消極尋找習慣法，而得透過法理與法學方法完成法之續造。

 

78年台上字第2062號判決進一步顯示，即便在信託尚未全面成文化之前，法院亦能透過信託法理認定受託財產的範圍，將因徵收所生之補償費、期待權及其轉化所得，均納入信託財產之概念中，此類裁判並非建立於地方習慣，而是基於制度性法理與信託本質之理解，與習慣法之適用屬於不同層次的法源運作。

 

至於39年台上字第364號關於祭祀公業的判決，則清楚揭示習慣法在民法施行後所面臨的制度性限縮，法院明確指出，光復前承認祭祀公業為法人的習慣，在民法施行後即應受民法第1條與第25條等規定之限制，法人之成立既已有明文規定，自無適用相反習慣之餘地，顯示即便曾長期存在之制度性習慣，一旦與成文法體系發生衝突，仍須退居於補充地位，甚至完全失去適用空間。

 

綜合上述判決體系可知，我國實務對習慣法採取高度節制且結構化的態度，將其定位為「最後手段式」的補充法源，僅在法律真正沉默且無從透過體系解釋、類推適用或法理補充得出規範時，始可能發揮作用，且其內容必須符合公序良俗與法秩序整體價值。隨著立法密度提高與社會快速變遷，真正符合多年慣行與普遍法之確信的習慣法已愈發罕見，實務上多數所謂「習慣」實僅屬交易慣行或地方作法，最多僅能作為契約解釋或事實認定的輔助資料，而難以成為獨立的裁判依據，習慣法在現代民事法體系中的角色，已由早期的重要補充法源，逐漸轉化為具有象徵性與歷史意義的法源類型，其核心功能在於提醒法官不得拒絕裁判，而非實際頻繁適用於個案裁判之中。

 

-民事-民法-民總-法例-習慣-法源